19.12.2018 
Nach Kuka, 50Hertz und anderen Offerten aus China

Deutschlands kluger Schutzriegel gegen ausländische Investoren

Ein Gastkommentar von Christoph H. Seibt
Eigentlich ganz gute Beziehungen: Deutschland-Chefin Angela Merkel mit China-Chef Xi Jinping im Mai in Peking.
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Eigentlich ganz gute Beziehungen: Deutschland-Chefin Angela Merkel mit China-Chef Xi Jinping im Mai in Peking.

Nach dem "Sommer-Doppelschlag" der Bundesregierung gegen chinesische Investoren, nämlich ihrem historisch ersten Ermächtigungsbeschluss, einen Unternehmenserwerb kritischer Infrastruktur untersagen zu können (Leifeld Metal Spinning AG), und dem Erwerb einer 20-Prozent-Beteiligung an dem Stromnetzbetreiber 50Hertz durch die staatseigene KfW zur Vermeidung des dortigen Einstiegs von State Grid Corporation of China, ist an diesem Mittwoch ein neues Kapitel des deutschen Investitionsschutzrechts geschrieben worden: Die Bundesregierung hat eine erneute Reform der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) beschlossen, und zwar vor allem mit folgenden Inhalten:

- Die generelle Prüfungsschwelle von Beteiligungserwerben ab 25 Prozent wird auf 10 Prozent für verteidigungsrelevante Unternehmen (sogenannte sektorspezifische Prüfung) und für bestimmte sicherheitsrelevante Unternehmen abgesenkt, insbesondere Betreiber Kritischer Infrastruktur und damit im Zusammenhang stehender Softwareentwickler, Cloud-Computing-Dienste oder Betreiber von Telekommunikationsüberwachung, (sogenannte sektorübergreifende Prüfung). Für sonstige Unternehmen bleibt es bei der 25-Prozent-Prüfungsschwelle.

- Unternehmen der Medienwirtschaft, die mittels Rundfunk, Telemedien oder Druckerzeugnissen zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen und sich durch besondere Aktualität und Breitenwirkung auszeichnen, werden in die Gruppe der sicherheitsrelevanten Unternehmen aufgenommen, für die die Prüfschwelle von 10 Prozent Beteiligungshöhe gelten.

- Es werden umfassende Anteilszurechnungen zum Erwerber für die Feststellung des Erreichens der 10-Prozent-Beteiligungsquote festgelegt, um bekannte Vermeidungsgestaltungen zu erschweren.

Die Änderungen werden kurzfristig in Kraft treten. Damit ist eine mehrere Monate andauernde Ressortabstimmung zwischen den Ministerien zu Ende gegangen - und es haben sich eher die Freihandelskräfte in der Bundesregierung durchgesetzt.

Die materiellen Prüfkriterien für die Feststellung, ob der Unternehmenserwerb durch Investoren von außerhalb der EU oder der EFTA "die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet", bleiben unverändert. Zudem wurde keine 0-Prozent-Prüfungsschwelle für verteidigungsrelevante oder bestimmte sicherheitsrelevante Unternehmen festgelegt, wie zwischenzeitlich insbesondere vom Bundesinnenministerium präferiert.

Christoph H. Seibt
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    Christoph H. Seibt ist Partner für Gesellschaftsrecht und M&A der Kanzlei Freshfields, Honorarprofessor an der Bucerius Law School und gilt als einer der innovativsten Wirtschaftsanwälte Deutschlands.

Auch wurde die Definition sicherheitsrelevanter Unternehmen (mit Ausnahme der Aufnahme bestimmter Medienunternehmen) nicht allgemein erweitert - etwa auf Hightech-Unternehmen bestimmter Branchen (zum Beispiel Künstliche Intelligenz, Robotik, 3D-Druck, Mensch-Maschine-Applikationen, Computer-Hardware, Batteriezellentechnik), wie es zum Beispiel im Vereinten Königreich geplant ist. Und schließlich wurde der Plan zur Schaffung eines Staatsfonds zur Übernahme von Beteiligungen an sicherheitsrelevanten Unternehmen, die anderenfalls an außereuropäische Investoren veräußert werden könnten, aufgegeben.

Die Neuregelungen sind allesamt gut nachvollziehbar: Durch die Absenkung der Prüfschwelle für verteidigungsrelevante und bestimmte sicherheitsrelevante Unternehmen auf 10 Prozent wurde mit der internationalen Praxis gleichgezogen, gleichzeitig bietet die feste Beteiligungsquote Rechtssicherheit - anders als das vage Kontrollkriterium nach der US-amerikanischen CFIUS-Regulierung. Die 10-Prozent-Grenze entspricht der Benchmark-Definition der OECD von 2008, die bei Beteiligungen ab 10 Prozent die Verfolgung langfristiger Interessen und einen Kontrollanspruch vermuten. Auch im deutschen Kapitalmarktrecht gibt es ab einer Beteiligung von 10 Prozent die Meldepflicht für Investoren, welche Strategie sie jeweils mit ihrer Beteiligung verfolgen. Mit der Aufnahme von Medienunternehmen folgt die Bundesregierung der EU-Verordnung zum Investment Screening, die den Medienbereich vor dem Hintergrund möglicher Destabilisierung des politischen Systems als sensibel einstuft.

Trotz dieser Nachschärfungen bleibt das deutsche Investitionsschutzrecht im internationalen Vergleich immer noch verhältnismäßig eingriffsschwach, entsprechend einer Freihandelsdoktrin und den Wirtschaftsinteressen Deutschlands. Aber die Änderungen erweitern die Möglichkeiten des Bundeswirtschaftsministeriums, Beteiligungserwerbe an Nicht-EU/EFTA-Investoren in deutlich vergrößertem Umfang zu prüfen und gegebenenfalls auch zu untersagen oder alternativ die Sicherheitsinteressen Deutschlands über vertragliche Schutzklauseln mit den Investoren abzusichern.

Hierfür wird die entsprechende Abteilung im Bundeswirtschaftsministerium signifikant mit Personal und Sachmitteln aufgestockt werden müssen. Für die Praxis bedeuten die Änderungen dreierlei:

1. Bei Beteiligungserwerben durch Nicht-EU/EFTA-Investoren (und hierbei kommt es auf die letztlich wirtschaftlich Berechtigten an) wird die Anmeldung bei der Bundesregierung zum Standardrepertoire aufsteigen. Damit gelangt das Investitionsschutzrecht auf eine vergleichbare Stufe mit dem Kartellrecht. Entsprechendes durch die Praxis gebildetes Fachwissen werden die Beteiligten heranziehen müssen.

2. Die Vorbereitung der Anmeldung muss zukünftig Teil der Erwerbsplanung sein und nicht wie häufig in der Vergangenheit ein der Vertragsunterzeichnung nachfolgendes Formalverfahren. Wie im Kartellrecht wird sich der Erwerber frühzeitig Überlegungen zu möglichen Zusagen machen müssen, die er dem Bundeswirtschaftsministerium vorschlägt, und er muss auch bereit sein, entsprechende vertragliche Vereinbarungen zu treffen. In Einzelfällen wird auch eine Multi-Stakeholder-Kommunikation notwendig sein, um rechtzeitig mögliche Belange kritischer Stakeholder zu identifizieren und geeignete Reaktionsmaßnahmen zu entwickeln.

3. Die Position deutscher Zielunternehmen, die zu sicherheitsrelevanten Unternehmen gezählt werden könnten, werden im Erwerbsprozess gestärkt. Denn das neue Verfahren setzt im hohen Maße eine Kooperation des Zielunternehmens und dessen Managements voraus. Das müssen Nicht-EU/EFTA-nvestoren von Anfang an bei der Erwerbgestaltung und in Kaufverhandlungen beachten.

Mit der eher zurückhaltenden AWV-Verschärfung wird auch ein Signal an andere Volkswirtschaften gesendet: Deutschland hält grundsätzlich, aber nicht naiv, am Freihandel und am Grundsatz zulässiger Direktinvestitionen in deutsche Hightech-Unternehmen fest, ist aber gleichzeitig in der Lage, Gegendruck zu erzeugen, wenn andere Länder Direktinvestitionen deutscher Unternehmen aus politischen Gründen beschränken.

So kann auch der "Sommer-Doppelschlag" als ein möglicher Auslöser für die vorsichtige Öffnung des chinesischen Marktes für Mehrheitsbeteiligungen in bestimmten Branchen gelten: So erlaubt China BMW eine 75-Prozent-Mehrheit beim Joint Venture mit Brilliance, Deutz eine 51-Prozent-Mehrheit beim Joint Venture mit Sany und Allianz die Gründung einer erster chinesischen Holding eines Auslandsunternehmens im Versicherungsbereich.

Diesen Weg von Freihandelsangebot und kluger Anwendung der gesetzlichen Eingriffsmöglichkeiten sollte die Bundesregierung weiter beschreiten.

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